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對比廣告中的不正當(dāng)競爭行為
作者：佚名 日期：2003-11-5 字體：[大] [中] [小]
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一、概述
農(nóng)夫山泉是中國水行業(yè)中排名第三的大企業(yè)。2000年5月，該公司在中央電視臺黃金時段播發(fā)了一個廣告。在這個廣告中，農(nóng)夫山泉使用“農(nóng)夫牌”天然水和“農(nóng)夫牌”純凈水作了對比，方式是通過老師用這兩種水養(yǎng)水仙的試驗后，學(xué)生得出了該喝什么水的結(jié)論。該公司在1999年也拍過純凈水和礦泉水的對比廣告。廣告表達(dá)的意思是：被污染的水雖然可以提純凈水，但水質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了根本變化，這就像一件白襯衣弄臟以后，很難恢復(fù)到原來的樣子。在這個廣告中，農(nóng)夫山泉還宣布將停止生產(chǎn)純凈水，因為純凈水對健康無益。
這些廣告如同一石激起千層浪，不僅引得消費者面對純凈水和礦泉水舉棋不定，許多生產(chǎn)純凈水的廠家更是口誅筆伐“農(nóng)夫山泉”，說該公司是有意貶低純凈水的品質(zhì)，詆毀競爭對手，從而違反了《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》�！稗r(nóng)夫山泉”的上述兩個廣告明顯都是對比廣告。對比廣告是指任何通過直接或者間接的方式提及到競爭者，或者提及到競爭者所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)的廣告。對比廣告又分為直接的對比廣告和間接的對比廣告。直接的對比廣告是指直接提及到競爭企業(yè)的名稱的廣告，間接對比廣告則僅僅是提及到競爭性產(chǎn)品的范圍。如果有人在廣告中聲稱，他的產(chǎn)品比××的產(chǎn)品好，質(zhì)量高，價格便宜，但事實上這個廣告的內(nèi)容完全是虛假的，這種對比行為明顯就是詆毀競爭對手的行為，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第14條。而且，這種貶低競爭對手的行為，同時也違反了《廣告法》第12條。然而，如果這個對比廣告的內(nèi)容是真實的，即廣告主的產(chǎn)品的確比××的產(chǎn)品好，質(zhì)量高，價格便宜，這種對比廣告是否可以認(rèn)定為是正當(dāng)?shù)母偁帲鲊蓜t有不同的規(guī)定。真實的對比廣告的復(fù)雜性在于，一方面，任何一個真實的對比廣告都可能一定程度上損害某些經(jīng)營者的利益；另一方面，禁止真實的對比廣告，這又不符合民主國家中的“言論自由”原則。特別是考慮到消費者的知情權(quán)，如果有些產(chǎn)品或者服務(wù)的確存在著損害消費者健康和安全的危險，其他生產(chǎn)廠家通過對比廣告揭露這些產(chǎn)品和服務(wù)，就不僅是正當(dāng)?shù)男袨�，而且還有利于提高市場的透明度，有利于保護(hù)消費者的利益。因此，現(xiàn)在世界各國大多容許對比廣告。
二、歐共體第84／450條例
1、條例產(chǎn)生的背景
歐洲各國過去對待對比廣告有不同的態(tài)度。在丹麥、法國、奧地利、瑞典以及英國，對比廣告基本是合法的。立法者認(rèn)為，對比廣告符合消費者對市場信息的需求，有利于提高市場的透明度，而且也符合自由競爭的原則。然而，比利時、意大利和德國則總體上禁止對比廣告。
根據(jù)德國過去幾十年來的法院判決，對比廣告在德國原則上是被禁止的。人們普遍認(rèn)為，這樣的廣告違反了善良風(fēng)俗。法院認(rèn)為，如果一個廣告主必須要把自己的產(chǎn)品或者服務(wù)與另一個產(chǎn)品或者服務(wù)進(jìn)行比較，其目的就是讓消費者知道自己產(chǎn)品的優(yōu)點。這種打擊別人抬高自己，或者說用別人的產(chǎn)品作為臺階提升自己產(chǎn)品的地位，其做法不符合“效益競爭”的理念，所以是不正當(dāng)競爭的行為。對比廣告只是在例外的情況下是合法的，例如，比較兩種產(chǎn)品各自的優(yōu)點，或者為反駁非法的對比廣告，或者應(yīng)消費者的請求，不得不進(jìn)行產(chǎn)品間的對比，等等。
意大利雖然沒有明確地禁止對比廣告, 但傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，根據(jù)民法典第2598條2c. c關(guān)于禁止詆毀競爭對手的規(guī)定以及民法典第2598條第3c.c的總則性規(guī)定，對比廣告原則上是被禁止的，而且直接的對比廣告是絕對違法的。其理由是，一個企業(yè)如果把自己的產(chǎn)品或者服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)相比較，其目的就是為了貶低競爭對手。而且，一個經(jīng)營者評價競爭者的產(chǎn)品或者經(jīng)營活動，這本身就會敗壞競爭者的名聲，因此，這是一種不正當(dāng)競爭的行為。法律應(yīng)當(dāng)公平地對待所有的企業(yè)，所以不能容忍一個經(jīng)營者作為評價其競爭對手的法官。消費者如何選擇產(chǎn)品，這是消費者自己的事情，經(jīng)營者不能通過對比廣告來影響消費者的購物活動。經(jīng)營者可以進(jìn)行對比廣告的例外發(fā)布抵御性的對比廣告，即當(dāng)一個經(jīng)營者因為受到了競爭對手的不法攻擊，可以通過對比廣告來保護(hù)自己，或者通過廣告來批判對方。 此外，間接的對比廣告是允許的，特別是那些宣傳自己的廣告，但在很多這樣的判決中，法院不認(rèn)為這樣的廣告是對比廣告。
隨著歐洲大市場的建立，歐共體認(rèn)為有必要統(tǒng)一和協(xié)調(diào)成員國在比較廣告方面的法律制度。因為任何商品或者服務(wù)都是通過廣告進(jìn)入市場的，廣告是提供商品信息最重要的工具，因此，歐共體關(guān)于廣告的方式和內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的規(guī)定，特別是應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)成員國之間關(guān)于比較廣告的法律規(guī)定。一方面，隨著大市場的實現(xiàn)，歐共體的消費者可以得到的商品和服務(wù)更加豐富，從而更加需要商品和服務(wù)的信息。比較廣告在這個方面的好處是，它們能客觀地帶給消費者各種商品和服務(wù)的信息，提高市場的透明度，推動商品生產(chǎn)者和服務(wù)供應(yīng)者之間的競爭，這些競爭反過來又可以給消費者帶來更大的好處。但在另一方面，現(xiàn)實中也有很多非法的比較廣告。這些廣告不僅能夠損害競爭，損害經(jīng)營者的利益，而且對消費者的購物活動也會產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，歐共體有必要明確，什么樣的比較廣告是合法的，同時也有必要禁止非法的比較廣告，以維護(hù)歐共體市場的競爭秩序，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的利益。在這種情況下，歐共體1997年通過第97／55號條例修訂了歐洲經(jīng)濟(jì)共同體1984年發(fā)布的第84／450號條例，并由此將1984年條例更名為《歐共體關(guān)于誤導(dǎo)性廣告和比較廣告的第84／450號條例》。根據(jù)這個條例，比較廣告原則上是合法的，但它們應(yīng)當(dāng)符合一系列前提條件。根據(jù)歐共體的這個條例，成員國有義務(wù)在2000年4月1日之前將這個條例的內(nèi)容成為自己的國內(nèi)法。
對于德國、意大利這些在過去原則上禁止比較廣告的國家來說，法律上認(rèn)可比較廣告的最大意義是，它們在這些廣告中不再僅僅考慮經(jīng)營者的利益，而且還要考慮消費者的利益，考慮他們對市場信息的需求。因為比較廣告可以帶給市場更多的商品和服務(wù)信息，可以進(jìn)一步推動和強(qiáng)化市場競爭，而市場競爭則可以給消費者和社會帶來更大的福利。此外，違法的比較廣告在本質(zhì)上都是貶低或者誹謗競爭對手的廣告，它們從而屬于禁止詆毀競爭對手的法律規(guī)定的重要內(nèi)容。
2、比較廣告的前提條件
根據(jù)該條例第3a條第1款的規(guī)定，合法的比較廣告應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
（1）廣告不存在誤導(dǎo)消費者的信息。根據(jù)歐共體關(guān)于禁止誤導(dǎo)性廣告條例的規(guī)定，誤導(dǎo)性的廣告就是欺詐性的廣告，其后果會誤導(dǎo)消費者的購物行為，損害競爭者的利益，或者將會造成損害競爭者的后果。事實上，一個廣告如果存在誤導(dǎo)消費者的信息，不管它是否是比較廣告，都是違法的。
（2）廣告中所比較的商品或者服務(wù)有相同的需求或者用途。即比較廣告中所提及的商品或者服務(wù)具有可比性。如果一個商品和另一種商品不具有可比性，即便它們在同一個廣告中被提及到，這樣的廣告也不能稱為是比較廣告。根據(jù)德國反不正當(dāng)競爭法第2條第2款，如果一個廣告中所比較商品或者服務(wù)不具有相同的性能或者用途，這個廣告就違反了該法第1條中關(guān)于善良風(fēng)俗的規(guī)定。這即是說，比較廣告應(yīng)明確指出所比較的商品或者服務(wù)，或者指出提供這些商品或服務(wù)的經(jīng)營者。有些比較廣告雖然沒有明確提及所比較的經(jīng)營者或者所比較的商品，但人們可以通過廣告內(nèi)容以及廣告所陳述的情況在相關(guān)市場上推斷出所比較的商品或者經(jīng)營者。如果一個經(jīng)營者宣傳自己的商品是最好的廣告，不能馬上被推斷為比較廣告。如果在具體的市場條件下，如市場上只有不多幾家生產(chǎn)者的情況下，人們可以推斷出廣告主所暗示的其他經(jīng)營者。但在一個有眾多生產(chǎn)者的市場上，人們就不能通過這種廣告推斷出被比較的對象，這種廣告就不能稱之為是比較廣告。此外，夸耀自己的商品或者服務(wù)的廣告一般不能被認(rèn)定為是比較廣告，因為任何廣告都會強(qiáng)調(diào)和夸耀自己的商品。傍名牌的廣告也不能被視為是比較廣告，因為這種廣告的目的通過傍名牌，抬高自己的市場地位，而不是把名牌商品和自己的商品作比較，提供給消費者作為選擇的對象。
（3）廣告是客觀地比較商品或者服務(wù)中一個或者多個重要的、相關(guān)的、可驗證的且具有典型性的方面，其中包括它們的價格。這些是認(rèn)定比較廣告是否合法的最重要的條件。重要的方面，是指這個比較是針對商品或者服務(wù)中的主要標(biāo)志，而不是比較它們的不起眼之處。相關(guān)的方面，是指比較那些可以影響消費者選擇的方面。一般來說，相關(guān)方面也是產(chǎn)品或者服務(wù)中的重要方面。但是，相關(guān)方面主要是指對這些商品或者服務(wù)感興趣的人們在選購商品或者服務(wù)時需要考慮的方面。典型的方面，是指這個比較應(yīng)針對它們的引人注目之處。如果經(jīng)營者把自己的商品專門與另一個有諸多缺陷的商品進(jìn)行比較，以證明自己商品的優(yōu)秀之處，這就不是典型的比較。最后，而且也是最重要的，廣告中所比較的內(nèi)容必須真實，是可以驗證的事實。這即是說，比較廣告中所比較的內(nèi)容不是廣告主的主觀評價。如果一個廣告聲稱，××企業(yè)生產(chǎn)的蛋糕比其他食品廠生產(chǎn)的蛋糕更好吃，或者××企業(yè)生產(chǎn)的服裝比其他企業(yè)生產(chǎn)的服裝更漂亮，這不是客觀的比較，不能驗證。這樣的廣告不能稱之為比較廣告。如果一個廣告宣稱，××產(chǎn)品在博覽會上被評為最優(yōu)，該產(chǎn)品的質(zhì)量從而要比其他品牌的產(chǎn)品好。他就至少應(yīng)當(dāng)把相關(guān)的證書印發(fā)給批發(fā)商，甚至通過廣告把證書印發(fā)給全社會，給消費者提供一個驗證的機(jī)會。如果一個比較廣告通過驗證報告說明商品的性能或者等級，廣告中就應(yīng)當(dāng)說明檢驗報告的來源，并且盡可能提供全面的信息。廣告是生產(chǎn)者向消費者和用戶提供商品信息的工具，消費者越是難以得到驗證商品的機(jī)會，經(jīng)營者就越是應(yīng)當(dāng)向他們提供這些信息�？傊容^廣告所比較的事實必須是經(jīng)過驗證的，信息來源必須是可靠的。一般情況下，消費者也可能進(jìn)行這樣的驗證。但是，有些商品信息，例如礦泉水和純凈水的水質(zhì)比較，就需要通過專家或者專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗證。
上述關(guān)于比較廣告的內(nèi)容特別提及到可以比較商品或者服務(wù)的價格。這是因為在歐洲許多國家，例如在德國，價格一般不被視為是商品或者服務(wù)的本質(zhì)屬性。這里的價格應(yīng)當(dāng)是廣義的理解，例如包括供貨條件或者支付條件等等。
�。�4）廣告不會在市場上引起廣告主與其競爭者，或者他們的商標(biāo)、商號以及其他商業(yè)標(biāo)識，或者他們的商品或者服務(wù)之間的混淆。一個比較廣告是否引起消費者的混淆，這如同認(rèn)定虛假廣告一樣，需要一定的證據(jù)。歐共體法在這方面沒有統(tǒng)一的規(guī)定。在德國的司法實踐中，這通常需要經(jīng)過民意測驗（Demoskopische Gutachten）。如果民意測驗認(rèn)為，這些商標(biāo)、商號或其他商業(yè)標(biāo)識是相同的，或者認(rèn)為這些商品或者服務(wù)屬于同一個生產(chǎn)商，或者認(rèn)為這些商品是由在經(jīng)濟(jì)上或組織上有關(guān)聯(lián)的企業(yè)生產(chǎn)的，這就說明這個比較廣告引起了消費者對廣告主與其競爭者之間的混淆。
�。�5）廣告不存在貶低或者誹謗競爭者的商標(biāo)、商號以及其他商業(yè)標(biāo)識的情況，也不存在貶低或者誹謗競爭者的商品、服務(wù)、商業(yè)活動或者商業(yè)關(guān)系的情況。這即是說，廣告不存在不正當(dāng)競爭的情況。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，不同的時代對“貶低競爭者”的行為有不同的理解。例如，德國和意大利在過去認(rèn)為，對比廣告本身就存在著貶低競爭者的性質(zhì)。但是，現(xiàn)在人們則強(qiáng)調(diào)言論自由和市場的透明度。因此，一個對比廣告只要其內(nèi)容是真實的，就不存在貶低競爭者的問題。當(dāng)然，如果一個對比廣告對競爭者的商品或者服務(wù)以不實之詞妄加評論，這自然是貶低或者誹謗競爭者，是不正當(dāng)競爭。在這種情況下，被貶低或者被誹謗的競爭者有權(quán)指責(zé)這種不正當(dāng)競爭行為，并且可以要求損害賠償。
（6）對于記載了商品來源的商品，對比廣告在說明這些商品時，一定要使用相同的標(biāo)識。這個規(guī)定的目的是避免不同商品之間的混淆，特別是要避免因商品來源標(biāo)識不明確或者有意混淆商品來源的行為。
（7）廣告不是以不正當(dāng)?shù)姆绞绞褂酶偁幷叩纳虡?biāo)、商號或者其他標(biāo)識的聲譽(yù)，也不是不正當(dāng)?shù)厥褂酶偁幷叩纳唐吩a(chǎn)地標(biāo)識。在比較廣告中，廣告主提及其他企業(yè)、其他商品或者其他商品的標(biāo)志是很正常的行為，否則就不存在對比廣告。一般來說，對比廣告如果沒有虛假的內(nèi)容，不存在欺詐消費者的行為，就不能說這個廣告是以不正當(dāng)?shù)姆绞绞褂昧烁偁幷叩纳虡?biāo)、商號或者其他標(biāo)識，也不能說這個比較會損害競爭者的商業(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)。需要考慮的是，經(jīng)營者之間除了相互在創(chuàng)新方面存在著競爭，而且在模仿或者仿造方面還存在著競爭。所以，不能認(rèn)為一個無名企業(yè)的產(chǎn)品就不能和一個名牌產(chǎn)品進(jìn)行比較。事實上，這種比較有利于新的競爭者進(jìn)入市場，有利于提高市場的競爭強(qiáng)度，從而也有利于消費者和提高社會福利。
�。�8）廣告中不得宣傳模仿或者仿造他人受到專利、商標(biāo)以及其他權(quán)利保護(hù)的商品或者服務(wù)。這即是說，如果廣告主把自己的商品或者服務(wù)作為對一種受到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品或者服務(wù)的模仿或者仿造進(jìn)行宣傳，這是非法的行為。事實上在這種情況下，其專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、實用新型專利等各種知識產(chǎn)權(quán)的受害人也會根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定提起法律訴訟。所以，這個規(guī)定在實踐中的實用性不大。需要考慮的是，經(jīng)營者也可能在一個比較廣告中聲稱，某個受到專利、商標(biāo)以及其他權(quán)利保護(hù)的產(chǎn)品或者服務(wù)是對自己產(chǎn)品或者服務(wù)的模仿或者仿造。在這種情況下，這個比較廣告就明顯存在著貶低或者誹謗競爭者的商標(biāo)、商號以及其他標(biāo)識的情況，是不正當(dāng)競爭的行為。
三、自我宣傳中的比較廣告
根據(jù)歐共體關(guān)于誤導(dǎo)廣告和比較廣告的第84／450號條例，比較廣告應(yīng)當(dāng)明確指出所比較的產(chǎn)品或者服務(wù)，或者提供這些產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者。然而，現(xiàn)實中有很多廣告即便沒有明確提及競爭者或者競爭者的產(chǎn)品，但也具有貶低或者誹謗競爭者的后果。這可以通過2000年7月德國漢堡高級州法院的一個判決予以說明。
該案件的被告是一家生產(chǎn)牙刷的企業(yè)。它宣傳其新產(chǎn)品CrossAction時使用了下列語言：“CrossAction，比任何知名品牌牙刷都能明顯去除更多的牙垢！”這個廣告引起了市場上其他品牌牙刷生產(chǎn)商的不快，它們認(rèn)為這個廣告損害了自己的形象，認(rèn)為被告的這個廣告是不正當(dāng)競爭行為，要求法院對被告發(fā)出禁止侵害的命令。
這個案件涉及兩個問題：一個是，這個廣告是否是德國反不正當(dāng)競爭法第2條意義上的比較廣告。人們考慮的問題是，認(rèn)定比較廣告需要一系列前提條件，特別是廣告應(yīng)明確指出所比較的商品或者服務(wù)。因為這個廣告沒有具體提及被比較的產(chǎn)品或者經(jīng)營者，是否可被認(rèn)定為比較廣告就存在著疑問。第二個問題是，這個廣告的內(nèi)容是否可以被驗證，即被告的新產(chǎn)品CrossAction是否比其他牙刷可以除去更多的牙垢。當(dāng)然，第二個問題不是法官可以回答的，因為這需要科學(xué)的驗證。另一方面，第二個問題又是比較容易解決的，因為只要被告沒有進(jìn)行這樣的驗證，或者不能提供有說服力的驗證報告，這就是一個虛假廣告。這里主要分析第一個問題。
根據(jù)德國法學(xué)界占主導(dǎo)地位的觀點，一個廣告主僅僅強(qiáng)調(diào)自己產(chǎn)品的優(yōu)點，例如宣傳自己的產(chǎn)品是一流的，這個廣告雖然可以反映其他企業(yè)的產(chǎn)品不是最好，或者某些企業(yè)的產(chǎn)品不是最好，但只要這個廣告沒有明確提及具體的競爭者，或者沒有明確提及具體的產(chǎn)品或者服務(wù)，這個廣告就不能稱之為比較廣告，原則上不受反不正當(dāng)競爭法第2條的約束。而且，這樣的廣告基本是合法的。然而，漢堡高級州法院認(rèn)定，這個自我夸耀的廣告是比較廣告，因為案件中的相關(guān)市場是一個范圍狹小的市場，以致人們通過廣告詞“任何知名品牌牙刷”可以識別被告企業(yè)所暗示的競爭對手。法院在這個案件中將市場份額至少1％以上的企業(yè)視為“知名品牌牙刷”生產(chǎn)企業(yè)，這樣的企業(yè)共有17家。法院也可以使用其他的標(biāo)準(zhǔn)，例如將“知名品牌牙刷”生產(chǎn)企業(yè)的市場份額提高到5％，甚至20％。但無論如何，廣告詞中的“知名品牌牙刷”總可以使人們將一些企業(yè)與另一些企業(yè)區(qū)別開來。因此，法院認(rèn)定這是一個比較廣告。法院認(rèn)為，如果這個廣告詞換成 “CrossAction比任何牙刷都能更好地除垢！”或者“無人可比的除垢效果！”，這樣的廣告就不應(yīng)被視為是比較廣告。 當(dāng)然，一個廣告即便不是比較廣告，也不一定是合法的廣告。如果廣告的內(nèi)容是虛假的，這樣的廣告仍然是違法的。只是從性質(zhì)上說，違法的比較廣告應(yīng)被視為是詆毀競爭對手。
四、我國的法律規(guī)定和實踐
我國現(xiàn)行法律沒有關(guān)于對比廣告的明確規(guī)定，只是在《反不正當(dāng)競爭法》第14條中規(guī)定，“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)�！币驗榧幢泓c名道姓的比較廣告也不一定是“捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”，因此，可以認(rèn)為我國的《反不正當(dāng)競爭法》容許對比廣告。此外，我國《廣告法》第12條雖然也規(guī)定，“廣告不得貶低其他市場經(jīng)營者的商品或者服務(wù)�！钡且驗閮�(nèi)容真實的比較廣告不能被認(rèn)為是貶低競爭對手，更不能被視為是誹謗競爭對手，我國的廣告法中也沒有禁止比較廣告的規(guī)定。
另一方面，我國經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)出現(xiàn)了很多比較廣告。有些案件中關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的爭議可能還涉及到現(xiàn)在沒有解決的技術(shù)問題，或者因為至今還沒有得出科學(xué)的結(jié)論，孰是孰非的爭議不能一下子得到解決。以農(nóng)夫山泉的廣告為例。原告即生產(chǎn)純凈水的企業(yè)說，國家已經(jīng)頒布了純凈水的標(biāo)準(zhǔn)；如果說純凈水不利于健康，這無疑是對國家標(biāo)準(zhǔn)的蔑視。被告企業(yè)則聲稱，水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)有高低之分，國家標(biāo)準(zhǔn)只不過是最低的標(biāo)準(zhǔn)，因此，不能因為國家頒布了純凈水的標(biāo)準(zhǔn)，就不能說純凈水對人體不如礦泉水好。
因為水科學(xué)是一個涉及多學(xué)科的邊緣學(xué)科，究竟喝什么水最好，人們在目前還沒有形成統(tǒng)一的看法。但是，從法律上說，如果農(nóng)夫山泉作這樣的對比廣告，它應(yīng)當(dāng)提出這兩種水質(zhì)的驗證報告，而且這個報告應(yīng)當(dāng)有說服力，有科學(xué)依據(jù)，有詳細(xì)出處，是權(quán)威性的，例如是國家商品檢驗局的報告。其他國家也有這樣的機(jī)構(gòu)，如德國的商品檢驗機(jī)構(gòu)（Stifung Warentest）還出版一個刊物叫《檢驗》（test），是消費者最信得過的刊物。一般來說，一個令人可信的商品檢驗報告需要三個條件：
（1）中立性，即商品檢驗機(jī)構(gòu)的獨立性。如果商品檢驗是由廣告主的機(jī)構(gòu)（如實驗室）作出的，或者該機(jī)構(gòu)與廣告主在法律上或者經(jīng)濟(jì)上有聯(lián)系，或者該機(jī)構(gòu)從廣告主得到過某種好處（例如賄賂），這個檢驗報告就不可能具有中立性。我國有很多需要繳費的商品評比活動。因為這些商品得到“優(yōu)秀”或者“一流”稱號的前提條件是繳費，沒有繳費的企業(yè)就不會得到這樣的稱號，這樣的評比就不是中立的, 從而是不可信的。
（2）客觀性。即商品檢驗報告應(yīng)當(dāng)是一個客觀的報告。如果一個商品檢驗不正確，這個報告就不是客觀的。為了得到正確的檢驗結(jié)果，檢驗應(yīng)當(dāng)使用正確的方法，即便不能檢驗商品的所有方面，但至少也應(yīng)當(dāng)檢驗對消費者來說最重要的方面。而且，在描述檢驗報告的時候，應(yīng)當(dāng)使用也不消費者能夠聽懂的語言。
（3）有經(jīng)驗。即一個可信的商品檢驗報告應(yīng)當(dāng)是一個有能力的、有經(jīng)驗的，而且是作風(fēng)正派的機(jī)構(gòu)作出的，且檢驗人員能夠認(rèn)真履行其本職工作。如果檢驗人員在檢驗過程中有濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為，需要承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。
如果農(nóng)夫山泉公司廣告中的檢驗報告僅是由本公司的實驗室作出的，或者是通過老師用兩種水養(yǎng)水仙花的試驗后得出的，這個檢驗報告很難有說服力。如果沒有充分依據(jù)說明礦泉水對人體好于純凈水，農(nóng)夫山泉公司的廣告就存在貶低競爭對手之嫌。但是，在另一方面，因為在水科學(xué)領(lǐng)域我們還有很多沒有解決的疑難問題和很多不能回答的問題，所以我們不能得結(jié)論說，農(nóng)夫山泉公司的廣告是虛假的，更不能說這是一個惡意廣告。這個廣告雖然在一定程度上影響純凈水生產(chǎn)企業(yè)的市場競爭，但它也會推動國家盡快建立一套評價飲用水的科學(xué)體系。理不辯不明。從總體上說，生產(chǎn)商之間關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的爭論對社會發(fā)展是有好處的，對消費者是有好處的。但是，為了避免出現(xiàn)詆毀競爭對手的不正當(dāng)競爭行為，關(guān)于商品或者服務(wù)的爭論應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)。
除了“農(nóng)夫山泉”對比廣告的案例，1997年發(fā)生的“南京反不正當(dāng)競爭第一案”也是一個關(guān)于對比廣告的案件。在這個案件中，生產(chǎn)加佳牌合成洗衣粉的金陵烷基苯廠狀告生產(chǎn)“皂福”天然肥皂粉的大丹宜化廠有不正當(dāng)競爭行為，因為被告在報刊上發(fā)布的間接對比廣告中聲稱，含磷（聚磷酸鈉）、含苯（烷基苯磺酸納）、含熒光增白劑的洗衣粉污染環(huán)境，危害健康。原告認(rèn)為，這個廣告損害了加佳牌洗衣粉的聲譽(yù)，并由此使該廠遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。被告則反駁說，上述種類洗衣粉存在的問題，已為環(huán)境保護(hù)學(xué)和醫(yī)學(xué)研究的科學(xué)文獻(xiàn)所證明，而且世界發(fā)達(dá)國家以及中國某些地方政府已經(jīng)或正在采取相應(yīng)的措施。
很明顯，這個案件中被告的廣告行為是否可以被認(rèn)定為詆毀競爭對手，決定性的是被告能否在洗衣粉成分方面提供所謂的環(huán)境保護(hù)學(xué)和醫(yī)學(xué)研究的科學(xué)文獻(xiàn)，以及世界發(fā)達(dá)國家和中國某些地方政府已經(jīng)采取或者正在采取的相應(yīng)措施。如果被告提供的情況是屬實的，這個比較廣告應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是合法的行為，因為這有利于提高市場透明度，有利于保護(hù)消費者的利益，而且也有利于環(huán)境。如果被告不能提供這些證據(jù)，這個比較廣告就是一個詆毀競爭對手的行為，是不正當(dāng)競爭。比較廣告中的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由廣告主承擔(dān)。否則，比較廣告就會成為虛假陳述，從而構(gòu)成欺詐行為和不正當(dāng)競爭行為。（王曉曄）